随着近年老龄化加速以及延迟退休落地，超法定退休年龄的劳动者，即“超龄劳动者”的权益保障备受关注，比如近期麦当劳、环球影城等企业招聘退休人员的消息引发了一轮社会热议。
当前，这一劳动群体仍面临法律身份不明确、权利保障依据缺失、法律救济渠道不明确等权益保障难题。近日，人社部发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）和最高法发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，均对超龄劳动者权益保护进行了内容调整。
在第一财经采访的专家看来，未来总体趋势是加强对该群体基本权益的保障，用人单位为这一群体购买工伤保险或成为强制要求。
超龄劳动者权益保障困境何在
近年来，在人口老龄化背景下，超龄劳动者越来越多，但这类群体的权益保障仍有模糊地带。
首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围告诉第一财经，目前超龄劳动者的法律身份认定还不明确，实务上通常不认为他们与用人单位构成劳动关系，他们并不享有劳动法上的劳动者身份。
长期以来，我国劳动用工法律调整采取二分法，认定劳动关系为劳动法调整，认定劳务关系为民法调整，而民法并未对劳务关系（雇佣合同）作出明确规定，基本上基于意思自治由当事人合意来明确双方权利义务。
中国人民大学法学院教授林嘉曾撰文指出，尽管退休不作为限制劳动者劳动资格的义务性规定，在现行法规则下，退休制度客观上成为老龄劳动者难以与用人单位建立劳动关系的限制条件。
根据劳动合同法第44条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”劳动合同法实施条例第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这意味着，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动者与用人单位之间原先存续的劳动关系解除。
超过法定退休年龄继续劳动的该群体劳动关系如何认定呢？此前《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
而达到法定退休年龄但未享受退休待遇的超龄劳动者，是否能与原用人单位保留劳动关系或在离职后与新用人单位之间建立劳动关系，劳动法及相关法律法规未有明确规定，实践中亦有不同观点。
处于中间地带的超龄劳动者，因为被认定为劳动关系或者民事法律关系会有不同的裁判尺度。如果被认定为劳动关系，劳动者的权利义务主要交由劳动法调整，可以获得劳动法的全面保护；而被认定为民事法律关系的话，劳动者的权利义务则由民法调整，将被排除在劳动法保护范围之外，在劳动保护上产生比较大的反差。
“如果无法享受劳动法保护，他们的权益完全由与用人单位的协议约定，实践中，由于他们的谈判能力有限，不签订协议或者签订有失公平协议的可能性较大，基本权益保障缺失。”范围进一步指出，当他们的权益受到侵害时，摆在他们面前的法律救济渠道也并不明确，他们通常无法获得劳动监察、劳动争议仲裁的救济。
加强基本权益保障是趋势
近日人社部公布的征求意见稿将有助于改变超龄劳动者权益保障的困境。
在适用对象上，征求意见稿明确了达到法定退休年龄的人，不论是否享受养老保险待遇均纳入征求意见稿的保护范畴之下，同时依法提前退休的劳动者也纳入超龄劳动者权益保障的对象之中。但弹性延退期间存在劳动关系的超龄劳动者不适用征求意见稿。中央财经大学法学院教授沈建峰指出：“这就确保了需要保护的超龄劳动者得到保护，已有保护的劳动者不重复保护。”
征求意见稿明确了权利义务、书面用工协议的订立、工作时间和休息休假、劳动报酬的约定事项、最低工资标准、工伤保险参保、基本养老保险等多项内容。
“兜底线、保基本”，沈建峰表示这是征求意见稿对超龄劳动者法定权益范围和标准采取的方案。“相比纠结这类劳动者到底构不构成劳动关系，我们更需要问他们当前面临的社会问题是什么，他们最需要什么。”
他告诉第一财经：“用人单位依法应当保障的权益都是涉及超龄劳动者生存和健康的基本权益，包括工时和休息、工资、劳动条件和工伤保障等；用人单位保障超龄劳动者权益的标准，包括保护劳动者加班权益、最低工资、法定工资支付形式和支付周期等。”
“征求意见稿体现的总体趋势是加强劳动者基本权益的保障，这符合大众的认知与期待。”范围告诉第一财经，从宏观层面来看，随着人口老龄化，我国超龄劳动者不断扩大，保障超龄劳动者权益、开发银发人力资源是积极应对人口老龄化国家战略的具体体现；从微观层面来看，无论是超龄劳动者自身，还是用人单位，征求意见稿明确了他们基本权益保障的制度框架。“不仅明确了用人单位对超龄劳动者保障的义务和责任，而且就相关用工风险提供了制度性的转化机制，如参加工伤保险。”
范围表示，征求意见稿采取的是劳务关系加载部分劳动权益保护的规制模式。“从征求意见稿的规定来看，其明确超龄劳动者签订的用工协议，而非劳动合同，总体上来看，超龄劳动者与用人单位之间不构成劳动关系，而是劳务关系，只是暂行规定对该群体劳务关系在基本权益方面设定了强制性的保护标准。”
最近最高法发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》将原解释（一）“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定删除，但未新增替代条款。这一变化曾引发争议：退休人员是否将不被认定为劳务关系？
第一财经采访的专家均表示，这是外界的一种误读。“渐进式延迟退休政策实施之后，人社部一直在研究相关的配套政策，此次发布的征求意见稿，对保障超龄劳动者权益进行了具体要求，之后对超龄劳动者的权利义务安排将适用这些配套规则。”沈建峰表示。
拟强制要求用人单位买工伤保险
工伤问题是超龄劳动者和用人单位格外关注的问题。但在我国劳动关系与传统社会保险制度相连接的背景下，倘若超龄劳动者不能认定与用人单位存在劳动关系，意味着其难以得到工伤保险的保障。
针对这一问题，此前多个地方已经开始探索将工伤保险与劳动关系“解绑”。比如浙江、广东等沿海省份于2018到2020年期间率先在全国试点实施超过法定退休年龄劳动者参加工伤保险制度的政策。
“尽管部分省市通过出台相关政策文件，将超龄劳动者纳入社保参保范围，但还有许多省份没有相应试点动作，对于保障超龄劳动者合法权益存在短板。”浙江省人力资源和社会保障科学研究院的洪韬在一份研究中公开指出，各相关试点省、市在政策文件中提倡用人单位“自愿参保”的原则，并没有实行强制参保，参保的主动权和选择权在用人单位而不是劳动者。
此次征求意见稿规定，用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费。个人不缴纳工伤保险费。征求意见稿还规定，超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，按照国家规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保险待遇。
“征求意见稿采取强制参保模式。未来，随着这项规定的通过，各地都将扩大工伤保险的覆盖，将超龄劳动者纳入。”范围告诉第一财经，总体来看，超龄劳动者参加工伤保险难度不大，主要是社保参保系统的优化问题。对于企业而言，更多的是利好，尤其是大量雇用超龄劳动者的企业，可以用更低的成本去分担超龄劳动者工伤的风险。
洪韬建议，在现有工伤保险制度基础上发挥商业补充保险作用，进一步健全完善多层次工伤保险体系，释放用工风险，为超龄劳动者提供更好保障。
征求意见稿的出台只是改变的其中一步，范围指出，结合我国劳动关系的实际，尤其是人口老龄化的趋势下，未来劳动法和劳动合同法都需要相应地予以修改完善。“从超龄劳动者保护来看，在未来的修法过程中，需要提高立法层级，为暂行规定提供更加充分的法律依据。”
“法律的生命在于实施。”范围表示，在超龄劳动者基本权益保障暂行规定通过实施之后，一是应该加强普法宣传，让用人单位和超龄劳动者都能够知法、懂法、守法；二是应该理顺超龄劳动者的权益救济机制，尤其是在基本权益和其他权益保障双轨制的背景下，优化程序机制，使得超龄劳动者能够更加便捷、高效维权。
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安然然
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